Procédure d’agrément d’un nouvel associé au sein d’une Société d’exercice libéral (ci-après « SEL ») de biologistes et qualité d’associé professionnel en exercice d’une Société de participations financières de professions libérales (ci-après « SPFPL »).
Problématique
Dans le cadre de notre mission d’assistance et de conseil à des Laboratoires de biologie médicale (ci-après « LBM ») constitués en SEL, nous avons pu nous interroger sur la qualité véritable d’un ou des associé(s) prenant la forme juridique de SPFPL.
Précisément, la question nous a été posée de savoir si, dans le cadre d’une procédure d’agrément d’un nouvel associé, l’associé constitué sous forme de SPFPL pouvait ou non prendre part au vote.
Si de prime abord la question peut paraître simple, tel n’est en fait pas le cas.
Analyse
Pour notre exposé, nous prendrons le cas d’un LBM qui serait constitué sous forme de Société d’exercice libéral à responsabilité limitée (ci-après « SELARL »).
Il sera rappelé d’abord les dispositions de l’article 5 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990 sur les SEL qui permet de distinguer trois catégories principales d’associés :
- D’abord, les associés professionnels biologistes en exercice (ou « Associés professionnels internes » ou « API ») ;
- Ensuite, les associés professionnels biologistes qui n’exercent pas dans la SEL (ou « Associés professionnels externes » ou « APE ») ;
- Enfin, les associés non-professionnels de la biologie (ou « Associés non professionnels » ou « ANP ») ;
Il sera encore rappelé que plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue par des Associés professionnels internes, directement ou par l’intermédiaire notamment d’une SPFPL (art.5 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990).
Les dispositions ci-avant rappelées donnent donc aux SPFPL la qualité d’Associés professionnels internes, au même titre que les biologistes associés en exercice dans la structure.
S’agissant des cessions de parts à des tiers et de la procédure d’agrément, il convient de se reporter à l’article 10, alinéa 3 de la même loi, et à l’article L 223-14 du Code de commerce. Il résulte de l’article L 223-14 que les parts sociales d’une SARL ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts n’aient prévu une majorité plus forte.
Pour les SELARL, l’article 10 alinéa 3 substitue à cette double majorité celle d’une simple majorité des trois quarts des associés en exercice au sein de la structure.
Ainsi, conformément à l’article 10 alinéa 3, « pour l’application des dispositions de l’article L 223-14 du code de commerce, l’exigence d’une majorité des trois quarts des porteurs de parts exerçant la profession au sein de la sociétéest substituée à celle d’une majorité à celle d’une majorité au moins la moitié des parts sociales. »
Il faut comprendre d’abord que dans les SELARL, il convient de raisonner par tête, et non par nombre de parts sociales.
Il faut comprendre ensuite que dans les SELARL, pour l’agrément d’un tiers, il convient d’obtenir le vote des ¾ des API.
Pourtant les termes « d’une majorité des trois quarts des porteurs de parts exerçant la profession au sein de la société » ne sont pas clairs.
Ce sont surtout les termes de « porteurs de parts » qui mettent le doute.
Au sujet du vote des SPFPL dans une procédure d’agrément, on peut comprendre tout et son contraire :
- On pourrait d’abord comprendre que l’article ne distingue pas entre associés personnes physiques et associés personnes morales – Les SPFPL voteraient donc : la SPFPL est en effet « porteuse de parts ». On pourrait objecter qu’elle n’exerce pas directement la profession mais il nous semble qu’elle conserve, le cas échéant, malgré tout sa qualité d’API sous réserve que son actionnariat soit composé à plus de 50% par des professionnels en exercice. Admettre une solution inverse reviendrait, dans certaines hypothèses, à priver du droit de vote toutes les SPFPL, ce qui ne semble pas avoir été souhaité par le législateur ;
- On pourrait à l’inverse comprendre aussi que ces termes de « porteurs de parts » ajoutent une condition pour l’agrément, à savoir que le vote est réservé aux biologistes médicaux en exercice dans la structure et personnes physiques.
Les SPFPL, bien qu’API, ne voteraient pas. Ainsi, l’article 10 précité sous-entendrait que le vote est réservé aux personnes physiques.
A ce stade, il n’est pas possible de trancher dans l’un ou l’autre sens.
Cependant, le doute en la matière se trouve renforcé par les termes du décret n°2016-46 du 26 janvier 2016 relatif à la biologie médicale qui est venue règlementer, avec plus de précisions, les procédures de cession de parts et d’actions dans les SEL de biologistes dérogatoires (L 6223-8 II du CSP) et la procédure d’agrément :
« Art. R. 6223-65 du CSP :
I. Le projet de cession de parts sociales ou d’actions d’une société d’exercice libéral de biologistes médicaux mentionnée au II de l’article L. 6223-8 est notifié au représentant légal de la société et à chacun des biologistes médicaux, personnes physiques exerçant dans la société, par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception. La notification vaut offre de cession au profit de chacun des biologistes médicaux et mentionne, à peine de nullité, le prix et les conditions.
(…)
V. Dans tous les cas, une copie des notifications mentionnées au I du présent article est transmise au conseil de l’ordre compétent et au directeur général de l’agence régionale de santé dans le ressort desquels est situé le siège social de la société.
V. Toute cession de parts sociales ou d’actions réalisée en violation du présent article est inopposable à la société et aux associés ou actionnaires. »
Effectivement, ce texte, bien que réservé aux seuls SEL de biologistes dérogatoires, vise bien exclusivement, dans son premier alinéa, la notification du projet de cession aux seuls biologistes médicaux, personnes physiques exerçant dans la société, sans qu’il ne soit plus fait référence à la notion de « porteur de parts».
On peut encore une fois soit comprendre que les personnes morales ne participent pas, soit que les personnes morales peuvent participer mais à la seule condition que leurs associés et représentants soient eux-mêmes API personnes physiques.
Les textes sont véritablement peu clairs et mêmes contradictoires.
Dans le cadre de nos recherches, nous n’avons pas trouvé de doctrine sur la question et peu de jurisprudences.
Nous avons tout de même pu isoler un arrêt de la Cour d’appel de Paris, Pôle 2, chambre 1, du 23 janvier 2013, n° 12/03543 qui a invalidé une décision d’exclusion d’un associé d’un cabinet d’avocat constitué sous forme de SELAS. Il s’agissait d’une SELAS composée de trois associés, dont deux personnes physiques et une SPFPL. La décision d’exclusion est invalidée par la Cour au motif que le vote devait réunir l’unanimité, ce qui n’avait pas été le cas, et les juges du fond dans leur calcul relèvent que seuls deux associés exerçaient leur profession au sein de la structure et excluent de fait du vote la SPFPL bien qu’API et détenue par un avocat en exercice dans la structure. Du moins, c’est ce qui peut être déduit a contrario de cette décision.
Au vu de ce qui précède, nous estimons qu’il serait dangereux de faire voter les SPFPL dans le cadre de procédure d’agrément au regard des conséquences en cas de contestation du vote, à savoir l’invalidation celui-ci.
Du moins, c’est le conseil que nous donnons à nos clients.
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Janvier 2017
