PROFESSIONNELS DE L’IMMOBILIER : NÉGOCIER VOTRE DROIT DE RÉTRACTATION POUR POUVOIR EN BÉNÉFICIER EN CAS D’ACHAT D’UN BIEN D’HABITATION !

En cas de vente immobilière, la loi a instauré un droit de rétractation au profit de l’acquéreur non-professionnel lors de l’achat d’un immeuble d’habitation.

Les professionnels sont exclus de cette protection légale.

Dans son arrêt du 5 décembre 2019, la Cour de Cassation reconnait qu’un droit de rétractation peut profiter à un professionnel, et que le vendeur non-professionnel n’est pas recevable à réclamer le montant de la clause pénale suite à la rétractation de son acquéreur prévue contractuellement dans l’avant-contrat. (Civ.1, 5 décembre 2019, n°pourvoi 18-24152, publié au bulletin)

L’article L271-1 du Code de la Construction a instauré un droit de rétractation pour l’acquéreur non-professionnel lors de l’achat d’un immeuble d’habitation.

Les professionnels sont exclus de cette protection légale.

Rien n’est précisé dans la loi pour les acquéreurs – personnes morales.

La qualification d’achat à titre professionnel par une personne morale doit ainsi être examinée au regard de son objet social et du but poursuivi via cette acquisition.

L’incertitude pouvant en résulter peut conduire à prévoir ce droit de rétractation dans l’avant-contrat et à le notifier après signature par les parties.

Dans son arrêt du 5 décembre 2019, la Cour de Cassation a eu à trancher la question de l’application de ce droit de rétractation pour un acquéreur personne morale dont l’objet social révélait sa qualité de professionnel de l’immobilier.

Le vendeur était un non-professionnel. Il réclamait le montant de la clause pénale de 232.500 euros à son acquéreur arguant que sa rétractation n’était pas valable, malgré l’insertion d’une clause dans l’avant-contrat qu’il qualifiait de « clause de style ».

En effet, l’avant-contrat prévoyait la rétractation de la société, acquéreur professionnel, en se référant expressément à l’article L271-1 du Code de la Construction qui évoque pourtant seulement l’acquéreur non professionnel.

La Cour a indiqué que ce droit de rétractation pouvait être entré dans les négociations contractuelles entre l’acquéreur, personne morale professionnelle, et son vendeur, simple particulier en l’espèce.

Le vendeur ne démontrait pas non plus l’erreur commise sur l’objet social de l’acquéreur, ni celle qui aurait résulté des conditions de signature de l’avant-contrat.

La Cour ajoute, qu’une fois contractuellement convenu, la rétractation faite dans les formes et les délais prévue au compromis de vente est alors parfaitement valable.

Ainsi, l’acquéreur, personne morale professionnelle, n’est donc pas tenu de payer la clause pénale pour renoncer à son acquisition.

Il est donc conseiller aux professionnels de l’immobilier de confier la rédaction de leur avant-contrat à un rédacteur minutieux afin d’éviter un contentieux suite à sa signature qui peut durer des années.

Votre avocat peut rédiger votre avant-contrat lors d’une acquisition immobilière et vous apporter tout conseil sur les termes qui y seraient insérés.

Il peut aussi vous assister et vous défendre en cas de contentieux dans le cadre d’une vente immobilière.

Me Sophie RISALETTO

CHEFS D’ENTREPRISES : EN CAS DE DIVORCE, VOTRE CONTRAT DE MARIAGE PEUT VOUS COÛTER CHER !

Lorsque les futurs époux ne souhaitent pas être mariés sous le régime légal de communauté réduite aux acquêts, ils doivent se rendre au préalable chez un notaire pour conclure un contrat de mariage leur permettant de choisir le régime matrimonial applicable à leur union.

Lorsque l’un des époux est chef d’entreprise, et qu’il souhaite protéger son conjoint des risques financiers liés à cette activité, le régime matrimonial de participation aux acquêts, avec une clause d’exclusion des biens professionnels, est souvent proposé aux époux.

Lors de la dissolution du mariage, la question de la prise en compte de cette exclusion de biens professionnels dans la liquidation à établir après le divorce n’avait pas encore été tranchée par la Haute Cour.

Dans son arrêt du 18 décembre 2019, la Cour de Cassation a précisé que le divorce d’époux mariés sous régime matrimonial de participation aux acquêts emporte révocation de plein droit de cette clause d’exclusion de biens professionnels. (Civ.1, 18 décembre 2019, n°pourvoi 18-26337, publié au bulletin).

Le régime matrimonial de participation aux acquêts permet durant le mariage de fonctionner comme un régime de séparation de biens : chaque époux reste propriétaire de ses biens et revenus.

Lors de la dissolution du mariage, il sera établi un calcul de la créance de participation à verser par l’un des époux à l’autre s’il s’est supérieurement enrichi durant leur union.

Il est également souvent prévu une clause d’exclusion des biens professionnels afin que l’enrichissement dû à l’activité de l’un des époux ne soit pas pris en compte dans le calcul de la créance de participation à verser à l’autre époux.

En pratique, un époux qui se serait davantage enrichi que son conjoint grâce à son activité professionnelle de chef d’entreprise n’aurait pas à partager ce bénéfice avec l’autre époux.

Il s’agirait donc d’un avantage dont bénéficierait un des époux, peut-être au « détriment » de son conjoint qui lui se serait consacré à la vie familiale plutôt qu’à sa propre activité professionnelle.

Cela pose surtout difficulté en cas de divorce : doit-on appliquer la clause d’exclusion des biens professionnels lors des comptes entre époux à faire pour la liquidation du régime matrimonial ?

Le législateur a, certes, prévu à l’article 265 du Code Civil que :

« Le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme.

Le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux et des dispositions à cause de mort, accordés par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l’union, sauf volonté contraire de l’époux qui les a consentis. Cette volonté est constatée dans la convention signée par les époux et contresignée par les avocats ou par le juge au moment du prononcé du divorce et rend irrévocables l’avantage ou la disposition maintenus. »

Cependant, la question de la prise en compte de cette exclusion de biens professionnels dans la liquidation à établir après le divorce n’avait pas encore été tranchée par la Haute Cour.

Dans l’arrêt du 18 décembre 2019, les époux avaient chacun mené leur propre activité professionnelle durant leur mariage. Madame était pharmacienne et Monsieur était directeur d’un laboratoire d’analyses médicales.

Or, lors du divorce et de la liquidation du régime matrimonial, l’épouse avait des actifs professionnels nettement supérieurs à son époux.

Ce dernier a donc sollicité que soit constaté la révocation de plein droit de la clause d’exclusion des biens professionnels figurant dans leur contrat de mariage.

La Cour de Cassation a fait droit à la demande de l’époux en précisant que cette clause constituait un avantage matrimonial révoqué de plein droit par le divorce. (Civ.1, 18 décembre 2019, n°pourvoi 18-26337, publié au bulletin)

Le patrimoine professionnel de chacun des époux est donc réintégré dans le calcul à établir pour la créance de participation.

Cette révocation « automatique » de la clause contenue dans le contrat de mariage s’est, en l’espèce, retournée contre son bénéficiaire chef d’entreprise.

Votre avocat peut vous aider à conclure un accord transactionnel avec votre conjoint durant votre procédure de divorce afin que cet avantage soit maintenu lors de la liquidation du régime matrimonial à établir.

Il peut aussi vous assister dans la phase liquidative devant le/les notaire(s) face aux revendications de votre époux et faire trancher ce différent par un juge si des points de blocage persistent.

Votre avocat peut, enfin, vous conseiller sur votre contrat de mariage avant votre union, ou lors d’un changement de régime matrimonial en cours de mariage, pour un choix d’un régime matrimonial adapté à votre situation professionnelle et familiale.

Me Sophie RISALETTO

ASSURANCE-VIE : LA CLAUSE CONTRACTUELLE PROTÈGE L’ÉPOUSE FACE AUX REVENDICATIONS DES ENFANTS D’UN AUTRE LIT !

La Cour de Cassation a eu récemment à trancher la question de l’application d’une clause d’un contrat d’assurance-vie dans un conflit opposant une (seconde) épouse aux revendications financières d’enfants nés d’une précédente union. (Civ.1, 6 novembre 2019, n°pourvoi 18-22982)

Le régime dérogatoire de l’assurance-vie, par rapport aux dispositions légales du droit des successions, est source d’un important contentieux dans les familles lorsqu’il est question de savoir qui va percevoir le capital et comment il doit être réparti entre les bénéficiaires.

Dans cet arrêt, l’épouse a obtenu la totalité du capital qui devait être versé par l’assureur face aux demandes des autres héritiers.

La Cour a appliqué strictement les dispositions de la clause bénéficiaire contenue dans le contrat d’assurance-vie souscrit par le défunt.

Il n’y avait, en plus, aucun élément probant d’une volonté contraire du souscripteur, et postérieur à la conclusion du contrat, qui avait été produit à l’action introduite par les enfants d’un autre lit.

La particularité du contrat d’assurance-vie en question est qu’il avait été souscrit par l’employeur du défunt au titre de « complément » de rémunération et que nous étions en présence d’une clause-type insérée dans les conditions générales du contrat, faute de désignation d’une personne précise par le défunt.

Les salariés bénéficiant d’un contrat d’assurance-vie souscrit par leurs entreprises ont donc intérêt à relire et vérifier les indications de la clause bénéficiaire pour éviter de telles actions en justice.

Ils s’assureront également que le capital à verser par l’assureur ira bien aux personnes souhaitées après leurs décès.

En effet, il est préférable de désigner nominativement la/les personne(s) bénéficiaire(s) du capital au décès et aussi de préciser la répartition du capital entre eux pour éviter un contentieux après l’ouverture de la succession.

Enfin, il convient de rappeler que le capital versé par l’assureur aux bénéficiaires du contrat d’assurance-vie est hors succession, sauf exceptions, et qu’il reste donc un outil pour avantager un de ses héritiers comme son conjoint en l’espèce.

Il est donc recommandé de consulter un avocat pour avoir des conseils sur la stratégie patrimoniale à mettre en place, et lors de la découverte d’un contrat d’assurance-vie après le décès pour étudier l’opportunité d’une action en justice ou se défendre face à des revendications financières.

Me Sophie RISALETTO

Professions pharmaceutique, médicale et paramédicale – l’intérêt de la mise en société de votre cabinet libéral

Vous êtes pharmacien, médecin, ou exercez une profession paramédicale, nous allons vous présenter ici l’intérêt de changer de mode d’exploitation, alors que vous exercez actuellement en nom propre, et que vous vous posez la question du passage en société.

Il est question d’un intérêt principalement fiscal, mais pas seulement.

Le présent article évoque le passage en SELARL unipersonnelle, cas le plus simple et premier étage d’une optimisation de votre activité, mais il pourrait être développé au titre du passage à plusieurs associés, au titre du choix d’une autre structure, tel la SELAS par exemple, enfin au titre d’une volonté de pousser l’intégration fiscale au maximum avec la constitution de SPFPL.

Intérêts de la mise en société :

D’une manière générale, la mise en société du cabinet libéral permet d’organiser et d’envisager la transmission à terme de votre cabinet :

La société est en effet un outil juridique qui permet d’assurer une valorisation et une transmission progressive du cabinet à un ou plusieurs futurs associés. Ainsi, le cabinet qui va être apporté à la société à créer, en fonction de son développement, a vocation à être valorisé (valeur représentative de patientèle) auprès de tiers qui souhaiteraient intégrer la structure.

Dans le cadre d’une société, la responsabilité financière des associés, y compris celle du chef d’entreprise, est limitée au montant de leurs apports. En principe, les tiers ne peuvent donc poursuivre que la société avec laquelle ils ont contracté et non les associés.

C’est la différence notable avec les créanciers d’un entrepreneur individuel, qui peuvent saisir tous ses biens, professionnels ou non.

L’intérêt est principalement fiscal et social : dans le cadre d’une activité en nom propre, l’imposition se fait sur les bénéfices, c’est à dire sur les honoraires encaissés moins les charges déductibles.

Le passage en SELARL peut permettre  d’optimiser cette fiscalité.

En effet la société sera imposée à l’impôt sur les sociétés, alors que le Dirigeant, en l’occurrence vous professionnel qui exercerez la fonction de dirigeant, serez imposé sur l’impôt sur le revenu pour la partie de la rémunération perçue, cette rémunération étant en outre soumise à un abattement de 10%.

Pour les dividendes versés, il est possible de bénéficier d’un abattement de 40%.

Les charges sociales sont, pour leurs parts, assises sur la rémunération et sur la partie des dividendes qui dépasse 10% du capital social, des primes d’émission et des sommes versées en compte courant.

L’optimisation consiste ainsi a bien évaluer la charge fiscale et sociale sur la rémunération et les dividendes, ce que le dirigeant peut maîtriser en cours d’année en société, et non en forme individuelle.

Etant précisé que la rémunération du dirigeant constitue une charge déductible, et plus il sera pris de rémunération, moins la société payera d’IS.

Le surplus peut en outre demeuré en réserve au sein de la société. Il ne sera pas imposé à l’IR pour le dirigeant. Il y a donc des solutions suivants les années, l’activité, les besoins.

Modalités de transformation du cabinet libéral en société :

La transformation du cabinet libéral en société peut être réalisée par différents montages présentant différents intérêts.

La première modalité est la vente du fonds à une société. Cette opération permet :

  • La constitution d’une trésorerie : la vente du fonds à une société nouvellement constituée qui s’endette pour l’acheter est une opération intéressante lorsque le professionnel libéral a un besoin immédiat de trésorerie (par ex. projet immobilier personnel). Il disposera en effet des sommes prêtées par la banque, correspondant au prix de vente du fonds ;
  • Financement par l’emprunt : Dans ce schéma, la société nouvellement créée s’endette pour acheter le fonds et rembourse l’emprunt grâce aux résultats de l’activité.

La seconde modalité est l’apport à la société.

  • La SEL est ainsi créée par transformation du cabinet libéral grâce au transfert à la société des biens professionnels ;
  • L’apport est en principe exonéré de plus-value à charge de l’apporteur. La société est exonérée de droits d’enregistrement sous réserve de la conservation des parts de la SEL pendant un minimum de trois ans ;
  • Cette solution permet à la SEL de ne pas avoir à emprunter (et donc de ne pas s’endetter). Elle est souvent privilégier lorsque le professionnel libéral à l’intention soit de transmettre rapidement sa structure sociale soit de valoriser rapidement son fonds en intégrant à la société des tiers.

Choix de la structure et régime – la SELARL pour notre exemple :

Une SELARL peut opter pour le régime des sociétés de personnes Dans ce régime, vous seriez assujettis, comme actuellement, à l’impôt sur le revenu dans la catégorie BNC. Faute d’exercer cette option, la société serait alors assujettie à l’impôt sur les sociétés. C’est la solution qu’il faut envisager selon nous.

Nous vous rappellerons la différence entre ces deux régimes :

  • Concernant le taux d’imposition

Pour les PME, le taux d’imposition pour une société soumise à l’impôt sur les sociétés est, depuis 2018, de 28 % pour la fraction des bénéfices comprise entre 38 120  et 500.000 €. Pour une société soumise au régime des sociétés de personnes, le taux d’imposition serait pour chaque associé le taux marginal de ses revenus. La taxation de leurs revenus est donc fonction de leur situation familiale et de leurs autres revenus (revenus du conjoint, revenus fonciers, etc.), c’est-à-dire des revenus perçus par le foyer fiscal.

  •  Concernant la rémunération du dirigeant associé majoritaire

Avec le régime de l’impôt sur les sociétés, la rémunération allouée au dirigeant est déductible du résultat de l’exercice de la société pour le montant pris en charge. Ainsi, le résultat éventuellement bénéficiaire sera soumis à l’impôt sur les sociétés dans les conditions vues ci-dessus après déduction de la rémunération du dirigeant qui sera elle soumise, aux cotisations sociales puis à l’impôt sur le revenu du dirigeant.

  • Concernant les pertes réalisées par la société

Avec le régime de l’impôt sur les sociétés, le déficit d’un exercice peut être imputé sur les bénéfices des exercices suivants l’exercice déficitaire (sans limitation dans le temps dans la plupart des cas), ce qui permettra de réaliser une économie future d’impôt sur les sociétés. Faute de retenir le report en avant des déficits, la société peut opter pour un report en arrière sur les bénéfices des trois exercices précédant l’exercice déficitaire. Ce report en arrière fait naître une créance sur le Trésor public équivalente à l’excédent d’impôts acquitté sur les pertes imputées sur ces exercices antérieurement bénéficiaires.

Fiscalité applicable à l’opération :

La vente du fonds à la société :

  • Si l’opération peut permettre de diminuer les droits sur la transmission ultérieure des titres de la société endettée, elle entraine en revanche tous les coûts d’une vente de fonds libéral notamment l’imposition immédiate au nom du cédant :
  • Des bénéfices d’exploitation non encore taxés ainsi que, le cas échéant, des bénéfices en sursis d’imposition ;
  • Des plus-values de l’actif immobilisé, soumises au régime des plus-values professionnelles à court terme et à long terme, sauf régimes d’exonération particuliers.
  • L’opération met en outre à la charge de la société cessionnaire le droit de cession de fonds au taux de 3% sur la fraction du prix comprise entre 23.000 € et 200.000 €, et de 5% sur la fraction excédant 200.000 €.

L’apport du fonds à la société :

  • L’apport d’un fonds à une société s’analyse en une cessation d’activité. Pourtant, le législateur, pour encourager la continuation de l’entreprise sous une forme sociale, a prévu des régimes de faveur. Il s’agit de l’article 151 octies du CGI qui permet, sous certaines conditions, d’éviter l’imposition immédiate des Plus-values. Celle-ci est reportée ultérieurement, au moment de la cession de vos titres.
  •  En matière de droit d’enregistrement, l’apporteur peut choisir de se placer sous le régime prévu à l’article 810-III du CGI, en prenant l’engagement de conserver pendant trois ans à compter de la date de réalisation définitive de l’apport les parts qui lui seront remises en contrepartie de son apport. Dans ce cas, l’apport est exonéré de droit fixe.

Nous pouvons compléter notre analyse à demande, et en fonction de vos projet et objectifs (SELARL, SELAS, unipersonnelle ou non, etc.). Mais nous conseillons le passage en société au-delà d’un certain seuil de Chiffre d’affaires et d’investissements.

Nous nous tenons à disposition pour cela.

Eddy LAVIOLETTE

Avocat Associé.

Contrat d’exercice libéral et résiliation du contrat sur le fondement d’une faute grave ou d’un juste motif

Civile 1ère, 14 novembre 2018, n°17-23135 – En cas de faute grave, du fait de son importance, le maintien du contrat d’exercice conclu entre un professionnel de santé et un établissement de santé doit être prononcé avec un effet immédiat, ce qui exclu la réalisation d’un préavis, même de courte durée.

Alors que les notions de « résiliation pour faute », « résiliation pour faute grave », ou encore « résiliation pour juste motif » figurent frequemmment dans les contrats d’exercice libéral, surtout dans ceux plus anciens, la Cour de cassation n’était encore jamais venue définir ces notions, ni fixer le régime de résiliation applicable. C’est désormais chose faite avec cette arrêt de la 1ère Chambre civile du 14 novembre 2018 qui présente un double intérêt.

D’une part, dans cet arrêt la Cour de cassation vient définir cette notion de faute grave. En s’alignant sur la jurisprudence de la Chambre sociale en droit du travail (notamment Sociale, 27 sept. 2007, n°06-43867),  la Cour précise les contours de la faute grave en indiquant que c’est celle « qui rend impossible le maintien d’un contrat (…) pendant une durée même limitée au préavis ».  La définition est en effet identique au cas où les faits reprochés à un salarié rendent impossible le maintien de celui-ci au sein de l’entreprise. La définition donnée par la Cour de cassation est à notre sens transposable au cas de « juste motif » qui peut se retrouver dans certains contrats de collaboration ou d’exercice.

Si le parallèle est ici fait entre l’exercice libéral et l’exercice salarié, on pourra s’interroger sur la prise en compte de la spécificité du premier qui ne peut exister qu’en présence d’une indépendance professionnelle et en l’absence de tout lien de subordination.

D’autre part, et du fait de cette nouvelle définition, la Cour indique que la qualification de faute grave ne peut être retenue « que si la résiliation a été prononcée avec effet immédiat» Donc, si un préavis a été mis en œuvre, la notion de faute à l’égard du praticien doit nécessairement être écartée.

Il s’agit d’un revirement par rapport à l’arrêt ancien et bien connu de la même 1ère Chambre Civile, Civile 1, 13 octobre 1998, n°96-21485 : « la gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls, et que cette gravité (…) n’est pas nécessairement exclusive d’un délai de préavis ». Alors que la Cour de cassation jugeait encore récemment que la réalisation d’un préavis avec l’existence d’une faute ou d’un juste motif (Civile 1ère, 5 avril 2018, n°17-11897), le revirement semble bien être aujourd’hui opéré.

Compte tenu toujours de la spécificité du contrat d’exercice libéral liant un professionnel de santé avec un établissement, et auquel est souvent attaché la patientèle du praticien, on pourra une nouvelle fois s’interroger sur le bien-fondé de cette jurisprudence de la Cour de cassation, et de ce rapprochement avec les règles du droit du travail.

En tout état de cause, il convient de faire preuve d’une vigilance accrue lorsqu’il s’agit d’exposer les motifs au soutien de la résiliation d’un contrat, ainsi lorsqu’il s’agit de déterminer les modalités de fixation du terme à celui-ci, cela en fonction des clauses contractuelles y figurant.

Groupement de coopération sanitaire(ci-après « GCS ») – précisions réglementaires issues de l’arrêté du 5 avril 2019

L’arrêté du 5 avril 2019 vient préciser les mentions que doit contenir la décision d’approbation prise par le directeur général de l’ARS pour la constitution des GCS, ainsi que le contenu du rapport d’activité devant lui être transmis annuellement.

Le GCS, structure de coopération sanitaire dédié à la mise en commun de moyens et d’équipements matériels ou d’autorisations sanitaires, est régit par les dispositions des articles L 6133-1 et s. du Code de la santé publique. Il est constitué par convention soumise à l’approbation du Directeur Général de l’Agence régionale de santé (ci-après « ARS »).

Alors que les textes étaient jusqu’ici relativement flous sur le contenu de l’arrêté d’approbation, l’article 1er de l’arrêté du 5 avril 2019 vient les préciser. Celui-ci devra désormais contenir : 

  • La dénomination et de l’objet du groupement ;
  • L’identité de ses membres ;
  • Le siège social ;
  • La durée de la convention.

Si le GCS a pour objet l’exploitation d’autorisations détenues par un ou plusieurs de ses membres, la décision devra aussi mentionner : 

  • la ou les personne(s) titulaire(s) des autorisations exploitées en commun désignées par leurs numéros d’identification (numéros FINESS) et leurs coordonnées ;
  • la nature des autorisations exploitées en commun. Le cas échéant, la décision précise si l’exploitation commune porte sur tout ou partie d’une autorisation de soins autorisée (articles L. 6121-1 et s. du Code de la santé publique) ;
  • le site géographique d’exploitation en commun ;
  • lorsque l’exploitation porte sur une autorisation d’équipement matériel lourd et que ce dernier a fait l’objet d’un transfert sur le site d’exploitation commune, les coordonnées d’implantation précédant ce transfert ;
  • le cas échéant, l’autorisation du groupement à facturer les soins délivrés aux patients pour le compte de ses membres mentionnant l’échelle tarifaire applicable au groupement. La décision précise les numéros d’identification (numéros FINESS) de l’entité géographique du groupement autorisé à facturer des soins remboursables pour le compte de ses membres, ainsi que ceux des entités géographiques des établissements membres n’étant plus autorisés à facturer au titre de l’autorisation exploitée en commun.

Il s’agit ici de renforcer l’information au tiers, en étant cependant précisé que l’arrêté d’approbation reste publié au Recueil des actes administratifs de la région, ce qui ne rend pas vraiment cet arrêté, aussi complet soit-il en terme d’informations, facilement accessible.

Ensuite, et conformément à l’article R. 6133-9 du Code de la santé publique, le GCS doit transmettre chaque année au directeur général de l’ARS, un rapport retraçant son activité et ses comptes financiers, au plus tard au 30 juin de l’année suivant l’exercice auquel ils se rapportent.

L’arrêté du 5 avril 2019 en fixe le contenu, en lieu et place de l’arrêté du 23 juillet2010, abrogé à compter du 19 avril 2019.

Le rapport annuel doit désormais comporter les éléments suivants : 

  • La dénomination du groupement, l’adresse de son siège, sa nature juridique, sa composition et la qualité de ses membres ;
  • Le ou les objets poursuivis par le groupement ;
  • Le cas échéant, la détention par le groupement d’autorisations d’équipements matériels lourds ainsi que la nature et la durée de ces autorisations ;
  • Le cas échéant, la détention par le groupement d’autorisations d’activités de soins ainsi que la nature et la durée de ces autorisations ;
  • Le cas échéant, la vocation du groupement à exploiter une ou plusieurs autorisations détenues par ses membres, et les modalités de facturation ;
  • Le positionnement du groupement sur son territoire et notamment les actions de coordination et coopération menées dans son périmètre géographique et pouvant avoir un impact sur son activité ;
  • Les indicateurs d’évaluation de l’activité réalisée par le groupement de coopération sanitaire ;
  • Le bilan des actions engagées ;
  • Les comptes financiers du groupement approuvés par l’assemblée générale.

Le bilan de l’action du comité restreint doit aussi être annexé au rapport d’activité. Le directeur de l’ARS peut enfin demander au groupement tout autre élément nécessaire à la réalisation du bilan annuel de l’action des GCS.

Il suit de ces nouvelles dispositions un contrôle accru de la part des ARS sur l’activité et les comptes de ces structures de coopération sanitaire.

BIOLOGIE MÉDICALE : Procédure d’agrément d’un nouvel associé au sein d’une Société d’exercice libéral (ci-après « SEL ») de biologistes et qualité d’associé professionnel en exercice d’une Société de participations financières de professions libérales (ci-après « SPFPL »).

Problématique :

Dans le cadre de notre mission d’assistance et de conseil à des Laboratoires de biologie médicale (ci-après « LBM ») constitués en SEL, nous avons pu nous interroger sur la qualité véritable d’un ou des associé(s) prenant la forme juridique de SPFPL.

Précisément, la question nous a été posée de savoir si, dans le cadre d’une procédure d’agrément d’un nouvel associé, l’associé constitué sous forme de SPFPL pouvait ou non prendre part au vote.

Si de prime abord la question peut paraître simple, tel n’est en fait pas le cas.

Analyse :

Pour notre exposé, nous prendrons le cas d’un LBM qui serait constitué sous forme de Société d’exercice libéral à responsabilité limitée (ci-après « SELARL »).

Il sera rappelé d’abord les dispositions de l’article 5 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990 sur les SEL qui permet de distinguer trois catégories principales d’associés :

  • D’abord, les associés professionnels biologistes en exercice (ou « Associés professionnels internes » ou « API ») ;
  • Ensuite, les associés professionnels biologistes qui n’exercent pas dans la SEL (ou « Associés professionnels externes » ou « APE ») ;
  • Enfin, les associés non-professionnels de la biologie (ou « Associés non professionnels » ou « ANP ») ;

Il sera encore rappelé que plus de la moitié du capital social et des droits de vote doit être détenue par des Associés professionnels internes, directement ou par l’intermédiaire notamment d’une SPFPL (art.5 de la loi n°90-1258 du 31 décembre 1990).

Les dispositions ci-avant rappelées donnent donc aux SPFPL la qualité d’Associés professionnels internes, au même titre que les biologistes associés en exercice dans la structure.

S’agissant des cessions de parts à des tiers et de la procédure d’agrément, il convient de se reporter à l’article 10, alinéa 3 de la même loi, et à l’article L 223-14 du Code de commerce. Il résulte de l’article L 223-14 que les parts sociales d’une SARL ne peuvent être cédées qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins la moitié des parts sociales, à moins que les statuts n’aient prévu une majorité plus forte.

Pour les SELARL, l’article 10 alinéa 3 substitue à cette double majorité celle d’une simple majorité des trois quarts des associés en exercice au sein de la structure.

Ainsi, conformément à l’article 10 alinéa 3, « pour l’application des dispositions de l’article L 223-14 du code de commerce, l’exigence d’une majorité des trois quarts des porteurs de parts exerçant la profession au sein de la société est substituée à celle d’une majorité à celle d’une majorité au moins la moitié des parts sociales. »

Il faut comprendre d’abord que dans les SELARL, il convient de raisonner par tête, et non par nombre de parts sociales.

Il faut comprendre ensuite que dans les SELARL, pour l’agrément d’un tiers, il convient d’obtenir le vote des ¾ des API.

Pourtant les termes « d’une majorité des trois quarts des porteurs de parts exerçant la profession au sein de la société » ne sont pas clairs.

Ce sont surtout les termes de « porteurs de parts » qui mettent le doute. 

Au sujet du vote des SPFPL dans une procédure d’agrément, on peut comprendre tout et son contraire :

  • On pourrait d’abord comprendre que l’article ne distingue pas entre associés personnes physiques et associés personnes morales – Les SPFPL voteraient donc : la SPFPL est en effet « porteuse de parts ». On pourrait objecter qu’elle n’exerce pas directement la profession mais il nous semble qu’elle conserve, le cas échéant, malgré tout sa qualité d’API sous réserve que son actionnariat soit composé à plus de 50% par des professionnels en exercice. Admettre une solution inverse reviendrait, dans certaines hypothèses, à priver du droit de vote toutes les SPFPL, ce qui ne semble pas avoir été souhaité par le législateur ;
  • On pourrait à l’inverse comprendre aussi que ces termes de « porteurs de parts » ajoutent une condition pour l’agrément, à savoir que le vote est réservé aux biologistes médicaux en exercice dans la structure et personnes physiques.

Les SPFPL, bien qu’API, ne voteraient pas. Ainsi, l’article 10 précité sous-entendrait que le vote est réservé aux personnes physiques.

A ce stade, il n’est pas possible de trancher dans l’un ou l’autre sens.

Cependant, le doute en la matière se trouve renforcé par les termes du décret n°2016-46 du 26 janvier 2016 relatif à la biologie médicale qui est venue règlementer, avec plus de précisions, les procédures de cession de parts et d’actions dans les SEL de biologistes dérogatoires (L 6223-8 II du CSP) et la procédure d’agrément :

« Art. R. 6223-65 du CSP :

I. Le projet de cession de parts sociales ou d’actions d’une société d’exercice libéral de biologistes médicaux mentionnée au II de l’article L. 6223-8 est notifié au représentant légal de la société et à chacun des biologistes médicaux, personnes physiques exerçant dans la société, par tout moyen permettant de rapporter la preuve de sa date de réception. La notification vaut offre de cession au profit de chacun des biologistes médicaux et mentionne, à peine de nullité, le prix et les conditions.

(…)

V. Dans tous les cas, une copie des notifications mentionnées au I du présent article est transmise au conseil de l’ordre compétent et au directeur général de l’agence régionale de santé dans le ressort desquels est situé le siège social de la société.

V. Toute cession de parts sociales ou d’actions réalisée en violation du présent article est inopposable à la société et aux associés ou actionnaires. »

Effectivement, ce texte, bien que réservé aux seuls SEL de biologistes dérogatoires, vise bien exclusivement, dans son premier alinéa, la notification du projet de cession aux seuls biologistes médicaux, personnes physiques exerçant dans la société, sans qu’il ne soit plus fait référence à la notion de « porteur de parts».

On peut encore une fois soit comprendre que les personnes morales ne participent pas, soit que les personnes morales peuvent participer mais à la seule condition que leurs associés et représentants soient eux-mêmes API personnes physiques.

Les textes sont véritablement peu clairs et mêmes contradictoires.

Dans le cadre de nos recherches, nous n’avons pas trouvé de doctrine sur la question et peu de jurisprudences.

Nous avons tout de même pu isoler un arrêt de la Cour d’appel de Paris, Pôle 2, chambre 1, du 23 janvier 2013, n° 12/03543 qui a invalidé une décision d’exclusion d’un associé d’un cabinet d’avocat constitué sous forme de SELAS. Il s’agissait d’une SELAS composée de trois associés, dont deux personnes physiques et une SPFPL. La décision d’exclusion est invalidée par la Cour au motif que le vote devait réunir l’unanimité, ce qui n’avait pas été le cas, et les juges du fond dans leur calcul relèvent que seuls deux associés exerçaient leur profession au sein de la structure et excluent de fait du vote la SPFPL bien qu’API et détenue par un avocat en exercice dans la structure. Du moins, c’est ce qui peut être déduit a contrario de cette décision.

Au vu de ce qui précède, nous estimons qu’il serait dangereux de faire voter les SPFPL dans le cadre de procédure d’agrément au regard des conséquences en cas de contestation du vote, à savoir l’invalidation celui-ci. 

Du moins, c’est le conseil que nous donnons à nos clients.

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Biologie Médicale (LBM) – La Cour de cassation vient préciser la notion de « ristourne illégale »

Par Maître Eddy LAVIOLETTE

Dans un arrêt du 9 juin 2017, publié au Bulletin, la Cour de cassation est venue préciser la notion de ristourne illégale, notion issue de l’article L 6211-21 du Code de la santé publique (Civile 1, 9 juin 2017, n°16-22094).

Les faits de ce dossier étaient les suivants :

Un Groupe de Cliniques a lancé un appel d’offres privé auprès de LBM afin de voir réaliser les analyses médicales de ses patients ; l’article 11 du cahier des charges de l’appel d’offres comportait une liste non exhaustive de services et prestations mis à disposition des laboratoires par ces établissements et prévoyait l’engagement des soumissionnaires de payer une redevance d’un montant à fixer d’un commun accord avec la société ; qu’après avoir formulé une offre, plusieurs LBM ont reçu un courriel de la société leur demandant de préciser le pourcentage de redevance qu’ils entendaient verser et leur indiquant que l’absence d’une telle précision empêchait la présence de leurs dossiers au premier tour de sélection.

Soutenant que le Groupe avait, ainsi, sollicité une ristourne prohibée par l’article L. 6211-21 du code de la santé publique, plusieurs syndicats de défense de la profession ont assigné la société, afin qu’il lui soit enjoint de cesser toute démarche en vue de la conclusion de telles conventions avec les LBM.

Les précisions de la Cour de cassation en cette matière méritent d’être relevées :

Selon elle, l’article L. 6211-21 du CSP, sous réserve des coopérations dans le domaine de la biologie médicale menées entre des établissements de santé dans le cadre de conventions, de GCS ou de GHT, et sous réserve des contrats de coopération mentionnés à l’article L. 6212-6 du code précité, les examens de biologie médicale sont facturés au tarif des actes de biologie médicale fixé en application du code de la sécurité sociale. Cette disposition interdit aux laboratoires de biologie médicale de consentir des ristournes lors de la facturation de leurs examens consistant, selon l’article L. 6211-1 du code de la santé publique, en des actes médicaux, et n’autorise le paiement de redevances à des établissements sanitaires et médico-sociaux qu’à la condition que celles-ci constituent exclusivement une contrepartie des prestations fournies pour la réalisation de tels examens.

Or, les juges ont relevé que la demande concernant le pourcentage de redevance a été adressée par le Groupe aux laboratoires avant que les services qui leur seraient rendus n’aient été déterminés et chiffrés, établissement par établissement, alors que seul l’établissement concerné est en mesure d’en communiquer le coût, et que cette demande, formulée de manière abstraite, n’a été assortie d’aucune réserve ni précision ; qu’ils ajoutent que les échanges écrits entre la société et divers laboratoires ayant accédé à sa demande, révèlent que certaines propositions de redevances étaient fondées sur le chiffre d’affaires qui serait réalisé par les laboratoires auprès des établissements de la société, laissant ainsi la possibilité à cette dernière de négocier le pourcentage de redevance proposé.En raison de ces constations, la Cour de cassation confirme que la cour d’appel a pu déduire que le Groupe de Cliniques avait méconnu les dispositions de l’article L. 6211-21 du code de la santé publique et causé un trouble manifestement illicite qu’il convenait de faire cesser.

LA « FUSION » DES GROUPEMENTS DE COOPERATION SANITAIRE (ci-après « GCS ») EN QUESTION ?

22 mars 2017

Par Maître Eddy LAVIOLETTE

Le cabinet NEW WAVE Avocats a été consulté au titre d’un projet de rapprochement de deux GCS régionaux (dont l’objet est de développement de l’e-santé sur le territoire) suite à la réforme territoriale. 

En effet, le regroupement ou la fusion de certaines régions françaises a rendu nécessaire une redéfinition du cadre de certaines coopérations. Sous l’égide des ARS, il a ainsi été demandé aux GCS e-santé régionaux, dont la compétence territoriale était impactée par la réforme, de se rapprocher, de fusionner.

Lorsque l’on connait le cadre législatif et réglementaire applicable aux GCS, il est assez vite apparu évident qu’il n’existait pas d’hypothèse de convergence simple à mettre en œuvre et permettant le rapprochement des GCS e-santé régionaux existants et leur transformation en une seule entité juridique. 

En effet, force était d’abord de constater que les textes législatifs et réglementaires ne prévoyaient pas spécifiquement un mécanisme de fusion entre deux GCS,  à la différence des textes relatifs aux sociétés civiles, aux sociétés commerciales et aux associations.  

De fait, il convenait de mettre en place différentes opérations juridiques permettant d’aboutir à l’objectif poursuivi, mais sans que l’une ou l’autre des structures ne puisse bénéficier d’une transmission universelle de patrimoine proprement dite emportant transmission des actifs, des passifs et des différents engagements d’une des entités partie à l’opération à l’autre entité. 

Deux schémas ont donc dû être analysés, schémas permettant de facto d’aboutir à la fusion recherchée : d’une part, l’absorption d’un GCS par l’autre, la fusion découlant de la dissolution d’un GCS et de la transmission des activités, droits et actifs de celui-ci à l’autre, d’autre part, la création d’une nouvelle entité qui fusionnerait les deux GCS e-santé, avec transmission des biens et activités à la nouvelle entité. 

Ce sont plusieurs critères qui ont permis d’isoler le schéma juridique de rapprochement à retenir :

  • Le sort des actifs des GCS dans le cadre de la réalisation des opérations ;
  • La fiscalité applicable aux opérations ;
  • Les conséquences en matière sociale, contractuelle, etc. ;
  • Et enfin, la volonté d’arrêter un choix sur un mécanisme simple et sécurisé. 

Les mécanismes du droit français apportent des solutions même si les textes sur les GCS ne sont pas d’une grande aide.

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