FAIRE RECONNAITRE ET INTERROMPRE LA PRESCRIPTION D’UNE DETTE COMMUNE DURANT LA PROCEDURE DE DIVORCE POUR FACILITER LE PARTAGE DES INTERETS PECUNIAIRES DES EPOUX

Les opérations de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux des époux sont dans les divorces contentieux (ceux autres que par consentement mutuel) souvent traitées après le prononcé du divorce par le Juge aux Affaires Familiales.

Cependant, le conflit entre époux se poursuit après cette procédure de divorce lorsqu’il faut liquider le régime matrimonial et partager les biens communs des époux, la seule solution est alors de ressaisir le Juge aux Affaires Familiales.

Pourtant, il y a de nombreux avantages à faire trancher les points en litige sur les intérêts pécuniaires des époux durant la procédure de divorce.

Dans son arrêt du 2 décembre 2020, la Cour de Cassation fait droit à la demande du mari d’inscrire la dette commune au passif des époux mettant en exergue que la prescription extinctive à l’obligation de « remboursement » peut être interrompue par la reconnaissance de l’épouse de l’absence de paiement de ladite dette dans un dire adressé au notaire-liquidateur (Civ.1, 2 décembre 2020, n°pourvoi 19-15813, publié au bulletin)

Hormis le cas où un accord a été trouvé pendant l’instance en divorce sur la liquidation et le partage de leur régime matrimonial, l’ouverture de ces opérations a lieu après le prononcé du divorce afin d’éviter un allongement de cette procédure et privilégier un accord amiable entre les ex-époux.

Néanmoins, leur patrimoine commun ou indivis reste à partager.

Des difficultés liquidatives ou désaccords entre les ex-époux peuvent survenir ou subsister durant cette phase amiable et ces derniers doivent alors saisir, de nouveau, le juge aux affaires familiales pour qu’il les tranche.

Le juge va alors désigner un notaire-liquidateur et homologuera les accords qui ont pu être trouvés lors des opérations de partage judiciaire ou tranchera les points de désaccords persistants.

Les époux, certes peu conciliants, auront alors « subi » deux procédures judiciaires avant d’arriver à leur séparation « totale », sans compter le risque de dépréciation, voire de « disparition », de l’actif commun à se partager.

C’est pourquoi, il est conseillé de demander durant la procédure de divorce la désignation d’un notaire sur le fondement de l’article 255 10° du Code Civil lorsque les époux ont un patrimoine commun important ou/et que des désaccords sur la liquidation de leur régime matrimonial sont déjà présents.

Le Juge aux Affaires Familiales saisi du divorce demandera ainsi au notaire de dresser un projet de liquidation des intérêts pécuniaires des époux.

Il conviendra alors de prêter attention à ce que le notaire commis indique clairement dans son projet d’acte les points sur lesquels les époux restent en désaccords et leurs arguments respectifs.

Sur demande de l’époux dans ses conclusions, le juge du divorce pourra alors trancher les points pécuniaires restants en litige, prononcer le divorce et désigner un notaire pour dresser un acte de partage (sur la base du projet du notaire-commis et en fonction de la décision prise par ledit juge).

Dans l’arrêt du 2 décembre 2020, les époux étaient sous le régime de la séparation de biens. Ils avaient acquis ensemble un appartement au moyen de fonds leur appartenant et d’emprunt consenti par le père du mari.

Un notaire avait été nommé par le juge du divorce sur le fondement de l’article 255 10° du Code Civil.

Durant les échanges épistolaires préalables à l’établissement du projet d’acte par le notaire-commis, l’épouse avait reconnu l’existence de la dette envers le père du mari ainsi que le fait qu’elle n’avait pas été remboursée par les époux durant leur mariage.

Cependant, elle souleva la prescription de l’obligation de paiement de la dette par les époux afin que cette dernière ne soit pas inscrite au passif commun et ne vienne donc pas diminuer l’actif à se partager.

La Cour d’Appel avait rejeté la demande du mari sur le fondement que cette dette serait une créance éventuelle à l’encontre de la succession du père-prêteur et que l’époux ne pouvait pas se prévaloir de l’interruption de la prescription par le courrier de l’épouse.

La Cour de Cassation dans son arrêt du 2 décembre 2020 casse la décision d’appel. (Civ.1, 2 décembre 2020, n°pourvoi 19-15813, publié au bulletin)

Elle rappelle qu’au terme de l’article 2240 du Code Civil « la reconnaissance par le débiteur du droit de celui contre lequel il prescrivait interrompt le délai de prescription. »

Puis, la Cour de Cassation indique que la prescription extinctive peut être interrompue par la reconnaissance d’un époux d’une dette commune dans un dire adressé au notaire-liquidateur s’il contient l’aveu non-équivoque de l’absence de paiement.

La Cour de renvoi sur cassation devrait conséquemment inscrire la dette au passif commun des époux et l’acte de partage des intérêts pécuniaires des époux pourra être dressé par un notaire.

Votre avocat peut vous conseiller sur la stratégie à adopter durant votre procédure de divorce pour faciliter le partage de vos intérêts pécuniaires avec votre futur ex-époux.

Maître Sophie RISALETTO

Hériter de parts sociales d’une SCI : pas de droit aux dividendes faute de qualité d’associé et d’en être légataire.

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La société civile n’est pas dissoute par le décès d’un associé.
Elle continue donc de fonctionner avec les autres associés et les héritiers ou légataires du défunt.
Cependant, les statuts d’une société civile peuvent prévoir des restrictions à l’entrée de nouveaux associés, même lorsqu’ils sont les héritiers d’un associé décédé.
L’héritier doit alors recueillir l’agrément des associés restants afin de pouvoir devenir lui-même associé.
La Cour de Cassation a dû statuer sur le droit aux dividendes d’un héritier de parts sociales d’une SCI auquel un refus d’agrément avait été opposé. Elle a précisé aussi son droit à agir en réduction des libéralités.

Civ. 1er, 2 septembre 2020, n°pourvoi 19-14604

Dans l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de Cassation du 2 septembre 2020, une société civile immobilière avait été constituée par deux époux, n’ayant pas eu d’enfant, et deux autres associés, frères du mari.
L’époux décède et laisse un testament olographe désignant ses deux frères comme légataires particuliers des parts sociales propres et communes qu’il possède dans la SCI. Son épouse est réservataire d’un quart de sa succession faute d’enfant commun.
L’épouse décède à son tour en laissant un testament désignant également les deux frères comme légataires de ses parts sociales. Elle a aussi comme héritier son neveu, celui-ci venant à sa succession par représentation de sa mère prédécédée.
Or, la SCI a procédé à une première cession d’actifs après le décès de l’époux, mais avant le décès de l’épouse, ainsi qu’elle a voté une répartition du produit de la vente de l’immeuble entre les associés restant dans la société.
Une seconde cession d’actifs de la SCI a été faite après le décès de l’épouse avec un vote de la répartition du produit de la vente de l’immeuble entre associés restant dans la SCI.
Le neveu héritier, auquel un refus d’agrément avait été opposé par les associés restant dans la SCI, a assigné ces derniers et la société afin de percevoir sa quote-part de dividendes résultant des deux cessions d’actifs.
Il a demandé également que soit fixé l’indemnité de réduction due au titre des legs particuliers consentis par l’époux car ceux-ci empièteraient sur la réserve de l’épouse.
Sa demande de percevoir les dividendes correspondant aux parts sociales héritées est rejetée par la Cour d’Appel et la Cour de Cassation.
En effet, le neveu-héritier n’a pas la qualité d’associé faute d’avoir obtenu un agrément des associés restant dans la SCI.
Les héritiers ou légataires qui ne deviennent pas associés n’ont droit qu’à la valeur des parts sociales de leur auteur conformément à l’article 1870-1 du Code Civil.
La valeur de ces droits sociaux est déterminée au jour du décès et selon les dispositions statutaires éventuellement existantes.
Il n’y a pas davantage d’appropriation illicite des biens successoraux ou/et de résistance abusive des associés restant dans la SCI.
Par contre, le neveu était en droit d’agir en fixation d’une indemnité de réduction à l’encontre des légataires particuliers étant un ayant-droit de l’épouse qui est réservataire dans la succession de son mari.
En effet, l’article 924 du Code Civil dispose : « Lorsque la libéralité excède la quotité disponible, le gratifié, successible ou non successible, doit indemniser les héritiers réservataires à concurrence de la portion excessive de la libéralité, quel que soit cet excédent. »
Cet article, applicable depuis la réforme du 23 juin 2006, consacre désormais le principe de réduction en valeur des libéralités excessives. L’héritier réservataire, ou son ayant-droit, aura seulement un droit de créance contre le bénéficiaire de la libéralité excessive. Il n’a plus de droit de propriété sur les biens légués qui dépasserait sa réserve, ni droit aux fruits (les dividendes en l’espèce).
Enfin, l’action en indemnité de réduction n’est possible que dans un délai de 5 ans à compter de l’ouverture de la succession, ou à 2 ans à compter du jour où les héritiers ont eu connaissance de l’atteinte portée à leur réserve, sans jamais pouvoir excéder dix ans à compter du décès.
Me Sophie RISALETTO

RESTAURATEURS ET DÉBITS DE BOISSONS FERMES : L’EXCEPTION INEXÉCUTION EST A VOTRE SERVICE POUR VOS DETTES DE LOYERS !

Le coronavirus a entraîné la fermeture de l’ensemble des restaurants (hors vente à emporter) et débits de boissons depuis le 15 mars 2020.

Ces commerçants ont donc été empêchés de poursuivre leur activité, et ils ne savent toujours pas quand ils vont pouvoir la reprendre ni dans quelles conditions.

Le gouvernement a donné des consignes aux propriétaires-bailleurs de locaux commerciaux fermés, mais seulement pour les très petites entreprises (TPE). Elles ne sont, pour autant, pas coercitives à ce jour.

La question des dettes de loyers, si elle n’est pas déjà mise sur la table par les propriétaires-bailleurs, doit être examinée avec sérieux par les restaurateurs et débitants de boissons, quel que soit leur taille, face au risque de perdre leur droit au bail.

L’exception d’inexécution est à votre service pour vos dettes de loyers !

L’annulation des loyers due par les restaurateurs et débitants de boissons durant leur fermeture au public imposée par le gouvernement n’est pas « gravée dans le marbre ».

Certes, Bruno Le Maire, ministre de l’Economie et des Finances, a sollicité la bienveillance des propriétaires-bailleurs et a demandé à ce qu’un code de bonne conduite soit élaboré avec un médiateur qui devrait suivre sa mise en œuvre. https://www.cncc.com/17-avril-2020-communique-de-presse-de-bruno-le-maire/

Si les négociations n’aboutissent pas entre bailleur et locataire, ou que les modalités de règlement échelonné ne sont pas réalisables par le commerçant dans le contexte de crise économique à venir, le propriétaire-bailleur souhaitera sans doute se défaire dudit restaurateur et débitant de boissons.

Le droit au bail, outre le fait qu’il est un outil indispensable à l’exploitation de l’activité, et aussi un élément patrimonial clé dans la cession future de leur fonds de commerce.

Or, il est généralement inséré dans un bail commercial une clause de résolution de plein droit pour non-paiement des loyers et accessoires à échéance convenue.

Le silence du bailleur, l’absence de demande en paiement des loyers durant la fermeture des locaux commerciaux, ou encore le seul écoulement du temps est impropre à caractériser la volonté de renoncer à se prévaloir de la clause résolutoire (cass. 3ème civ., 19 mars 2008, n°07-11194).

Il est en effet exigé que le propriétaire-bailleur ait renoncé expressément et de façon non-équivoque au bénéfice de la clause résolutoire.

Pour autant, les tribunaux ont pu retenir comme obstacle à la résolution du bail la privation de la jouissance totale des locaux loués en raison de l’interdiction municipale d’ouvrir les lieux au public (CA PARIS, 16ème ch., 20 mai 1997 : Gaz. Pal., 11 décembre 1997, p.20)

Les juges ont alors déclaré que l’exception d’inexécution avancée par le locataire pour refuser de payer les loyers était fondée (Cass. 3ème civ., 1er mars 1995, n°93-13812).

Le bail est, en effet, un contrat synallagmatique comprenant des obligations pour le bailleur et le preneur.

Le propriétaire-bailleur doit délivrer le local, l’entretenir pour l’usage utile prévu au contrat et en assurer la jouissance paisible à son locataire (article 1719 du Code Civil).

La cause de l’inexécution n’exonèrerait pas le bailleur de son obligation de délivrance d’un local permettant d’y exercer son activité comme a pu l’indiquer la Cour d’Appel d’AIX EN PROVENCE, 11e chambre A, dans son arrêt du 17 novembre 2015 (Numéro : 2015/ 583).

Le locataire ne serait ainsi pas tenu de payer les loyers qui seraient la contrepartie de l’obligation de délivrance qui pèse sur le bailleur, selon une jurisprudence établie (Cass. 1er civ., 20 juin 1995, n°93-16807 ; CA RENNES, 5ème ch., 5 juin 2019, n°16-06391).

La fermeture des restaurants et débits de boissons, non fautive car imposée dans le cadre de la lutte contre le Coronavirus, empêche le locataire d’accueillir du public dans le local loué (hors cas de vente à emporter). Le preneur ne jouirait plus ni paisiblement, ni utilement de son local et ne serait donc plus tenu de régler son loyer durant la période de fermeture.

Il est donc conseiller de recourir au service d’un avocat qui peut vous assister dans les négociations à venir.

De surcroît, les correspondances entre avocats, bénéficiant par principe de la confidentialité, permettent une négociation « secrète » afin de trouver un accord équilibré et préservant la bonne entente dans la poursuite de la relation locative entre les restaurateurs et débitants de boissons et leurs propriétaires-bailleurs.

Il sera, enfin, précisé que la notion de force majeure est appréciée particulièrement strictement par les tribunaux, qui ont déjà refusé de la reconnaitre dans le cas de précédente épidémie (CA BESANCON 8 janvier 2014 n°12/0229 sur la grippe H1N1).

A votre service ! Me Sophie RISALETTO

PROFESSIONNELS DE L’IMMOBILIER : NÉGOCIER VOTRE DROIT DE RÉTRACTATION POUR POUVOIR EN BÉNÉFICIER EN CAS D’ACHAT D’UN BIEN D’HABITATION !

En cas de vente immobilière, la loi a instauré un droit de rétractation au profit de l’acquéreur non-professionnel lors de l’achat d’un immeuble d’habitation.

Les professionnels sont exclus de cette protection légale.

Dans son arrêt du 5 décembre 2019, la Cour de Cassation reconnait qu’un droit de rétractation peut profiter à un professionnel, et que le vendeur non-professionnel n’est pas recevable à réclamer le montant de la clause pénale suite à la rétractation de son acquéreur prévue contractuellement dans l’avant-contrat. (Civ.1, 5 décembre 2019, n°pourvoi 18-24152, publié au bulletin)

L’article L271-1 du Code de la Construction a instauré un droit de rétractation pour l’acquéreur non-professionnel lors de l’achat d’un immeuble d’habitation.

Les professionnels sont exclus de cette protection légale.

Rien n’est précisé dans la loi pour les acquéreurs – personnes morales.

La qualification d’achat à titre professionnel par une personne morale doit ainsi être examinée au regard de son objet social et du but poursuivi via cette acquisition.

L’incertitude pouvant en résulter peut conduire à prévoir ce droit de rétractation dans l’avant-contrat et à le notifier après signature par les parties.

Dans son arrêt du 5 décembre 2019, la Cour de Cassation a eu à trancher la question de l’application de ce droit de rétractation pour un acquéreur personne morale dont l’objet social révélait sa qualité de professionnel de l’immobilier.

Le vendeur était un non-professionnel. Il réclamait le montant de la clause pénale de 232.500 euros à son acquéreur arguant que sa rétractation n’était pas valable, malgré l’insertion d’une clause dans l’avant-contrat qu’il qualifiait de « clause de style ».

En effet, l’avant-contrat prévoyait la rétractation de la société, acquéreur professionnel, en se référant expressément à l’article L271-1 du Code de la Construction qui évoque pourtant seulement l’acquéreur non professionnel.

La Cour a indiqué que ce droit de rétractation pouvait être entré dans les négociations contractuelles entre l’acquéreur, personne morale professionnelle, et son vendeur, simple particulier en l’espèce.

Le vendeur ne démontrait pas non plus l’erreur commise sur l’objet social de l’acquéreur, ni celle qui aurait résulté des conditions de signature de l’avant-contrat.

La Cour ajoute, qu’une fois contractuellement convenu, la rétractation faite dans les formes et les délais prévue au compromis de vente est alors parfaitement valable.

Ainsi, l’acquéreur, personne morale professionnelle, n’est donc pas tenu de payer la clause pénale pour renoncer à son acquisition.

Il est donc conseiller aux professionnels de l’immobilier de confier la rédaction de leur avant-contrat à un rédacteur minutieux afin d’éviter un contentieux suite à sa signature qui peut durer des années.

Votre avocat peut rédiger votre avant-contrat lors d’une acquisition immobilière et vous apporter tout conseil sur les termes qui y seraient insérés.

Il peut aussi vous assister et vous défendre en cas de contentieux dans le cadre d’une vente immobilière.

Me Sophie RISALETTO

CHEFS D’ENTREPRISES : EN CAS DE DIVORCE, VOTRE CONTRAT DE MARIAGE PEUT VOUS COÛTER CHER !

Lorsque les futurs époux ne souhaitent pas être mariés sous le régime légal de communauté réduite aux acquêts, ils doivent se rendre au préalable chez un notaire pour conclure un contrat de mariage leur permettant de choisir le régime matrimonial applicable à leur union.

Lorsque l’un des époux est chef d’entreprise, et qu’il souhaite protéger son conjoint des risques financiers liés à cette activité, le régime matrimonial de participation aux acquêts, avec une clause d’exclusion des biens professionnels, est souvent proposé aux époux.

Lors de la dissolution du mariage, la question de la prise en compte de cette exclusion de biens professionnels dans la liquidation à établir après le divorce n’avait pas encore été tranchée par la Haute Cour.

Dans son arrêt du 18 décembre 2019, la Cour de Cassation a précisé que le divorce d’époux mariés sous régime matrimonial de participation aux acquêts emporte révocation de plein droit de cette clause d’exclusion de biens professionnels. (Civ.1, 18 décembre 2019, n°pourvoi 18-26337, publié au bulletin).

Le régime matrimonial de participation aux acquêts permet durant le mariage de fonctionner comme un régime de séparation de biens : chaque époux reste propriétaire de ses biens et revenus.

Lors de la dissolution du mariage, il sera établi un calcul de la créance de participation à verser par l’un des époux à l’autre s’il s’est supérieurement enrichi durant leur union.

Il est également souvent prévu une clause d’exclusion des biens professionnels afin que l’enrichissement dû à l’activité de l’un des époux ne soit pas pris en compte dans le calcul de la créance de participation à verser à l’autre époux.

En pratique, un époux qui se serait davantage enrichi que son conjoint grâce à son activité professionnelle de chef d’entreprise n’aurait pas à partager ce bénéfice avec l’autre époux.

Il s’agirait donc d’un avantage dont bénéficierait un des époux, peut-être au « détriment » de son conjoint qui lui se serait consacré à la vie familiale plutôt qu’à sa propre activité professionnelle.

Cela pose surtout difficulté en cas de divorce : doit-on appliquer la clause d’exclusion des biens professionnels lors des comptes entre époux à faire pour la liquidation du régime matrimonial ?

Le législateur a, certes, prévu à l’article 265 du Code Civil que :

« Le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelle que soit leur forme.

Le divorce emporte révocation de plein droit des avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux et des dispositions à cause de mort, accordés par un époux envers son conjoint par contrat de mariage ou pendant l’union, sauf volonté contraire de l’époux qui les a consentis. Cette volonté est constatée dans la convention signée par les époux et contresignée par les avocats ou par le juge au moment du prononcé du divorce et rend irrévocables l’avantage ou la disposition maintenus. »

Cependant, la question de la prise en compte de cette exclusion de biens professionnels dans la liquidation à établir après le divorce n’avait pas encore été tranchée par la Haute Cour.

Dans l’arrêt du 18 décembre 2019, les époux avaient chacun mené leur propre activité professionnelle durant leur mariage. Madame était pharmacienne et Monsieur était directeur d’un laboratoire d’analyses médicales.

Or, lors du divorce et de la liquidation du régime matrimonial, l’épouse avait des actifs professionnels nettement supérieurs à son époux.

Ce dernier a donc sollicité que soit constaté la révocation de plein droit de la clause d’exclusion des biens professionnels figurant dans leur contrat de mariage.

La Cour de Cassation a fait droit à la demande de l’époux en précisant que cette clause constituait un avantage matrimonial révoqué de plein droit par le divorce. (Civ.1, 18 décembre 2019, n°pourvoi 18-26337, publié au bulletin)

Le patrimoine professionnel de chacun des époux est donc réintégré dans le calcul à établir pour la créance de participation.

Cette révocation « automatique » de la clause contenue dans le contrat de mariage s’est, en l’espèce, retournée contre son bénéficiaire chef d’entreprise.

Votre avocat peut vous aider à conclure un accord transactionnel avec votre conjoint durant votre procédure de divorce afin que cet avantage soit maintenu lors de la liquidation du régime matrimonial à établir.

Il peut aussi vous assister dans la phase liquidative devant le/les notaire(s) face aux revendications de votre époux et faire trancher ce différent par un juge si des points de blocage persistent.

Votre avocat peut, enfin, vous conseiller sur votre contrat de mariage avant votre union, ou lors d’un changement de régime matrimonial en cours de mariage, pour un choix d’un régime matrimonial adapté à votre situation professionnelle et familiale.

Me Sophie RISALETTO

ASSURANCE-VIE : LA CLAUSE CONTRACTUELLE PROTÈGE L’ÉPOUSE FACE AUX REVENDICATIONS DES ENFANTS D’UN AUTRE LIT !

La Cour de Cassation a eu récemment à trancher la question de l’application d’une clause d’un contrat d’assurance-vie dans un conflit opposant une (seconde) épouse aux revendications financières d’enfants nés d’une précédente union. (Civ.1, 6 novembre 2019, n°pourvoi 18-22982)

Le régime dérogatoire de l’assurance-vie, par rapport aux dispositions légales du droit des successions, est source d’un important contentieux dans les familles lorsqu’il est question de savoir qui va percevoir le capital et comment il doit être réparti entre les bénéficiaires.

Dans cet arrêt, l’épouse a obtenu la totalité du capital qui devait être versé par l’assureur face aux demandes des autres héritiers.

La Cour a appliqué strictement les dispositions de la clause bénéficiaire contenue dans le contrat d’assurance-vie souscrit par le défunt.

Il n’y avait, en plus, aucun élément probant d’une volonté contraire du souscripteur, et postérieur à la conclusion du contrat, qui avait été produit à l’action introduite par les enfants d’un autre lit.

La particularité du contrat d’assurance-vie en question est qu’il avait été souscrit par l’employeur du défunt au titre de « complément » de rémunération et que nous étions en présence d’une clause-type insérée dans les conditions générales du contrat, faute de désignation d’une personne précise par le défunt.

Les salariés bénéficiant d’un contrat d’assurance-vie souscrit par leurs entreprises ont donc intérêt à relire et vérifier les indications de la clause bénéficiaire pour éviter de telles actions en justice.

Ils s’assureront également que le capital à verser par l’assureur ira bien aux personnes souhaitées après leurs décès.

En effet, il est préférable de désigner nominativement la/les personne(s) bénéficiaire(s) du capital au décès et aussi de préciser la répartition du capital entre eux pour éviter un contentieux après l’ouverture de la succession.

Enfin, il convient de rappeler que le capital versé par l’assureur aux bénéficiaires du contrat d’assurance-vie est hors succession, sauf exceptions, et qu’il reste donc un outil pour avantager un de ses héritiers comme son conjoint en l’espèce.

Il est donc recommandé de consulter un avocat pour avoir des conseils sur la stratégie patrimoniale à mettre en place, et lors de la découverte d’un contrat d’assurance-vie après le décès pour étudier l’opportunité d’une action en justice ou se défendre face à des revendications financières.

Me Sophie RISALETTO

Professions pharmaceutique, médicale et paramédicale – l’intérêt de la mise en société de votre cabinet libéral

Vous êtes pharmacien, médecin, ou exercez une profession paramédicale, nous allons vous présenter ici l’intérêt de changer de mode d’exploitation, alors que vous exercez actuellement en nom propre, et que vous vous posez la question du passage en société.

Il est question d’un intérêt principalement fiscal, mais pas seulement.

Le présent article évoque le passage en SELARL unipersonnelle, cas le plus simple et premier étage d’une optimisation de votre activité, mais il pourrait être développé au titre du passage à plusieurs associés, au titre du choix d’une autre structure, tel la SELAS par exemple, enfin au titre d’une volonté de pousser l’intégration fiscale au maximum avec la constitution de SPFPL.

Intérêts de la mise en société :

D’une manière générale, la mise en société du cabinet libéral permet d’organiser et d’envisager la transmission à terme de votre cabinet :

La société est en effet un outil juridique qui permet d’assurer une valorisation et une transmission progressive du cabinet à un ou plusieurs futurs associés. Ainsi, le cabinet qui va être apporté à la société à créer, en fonction de son développement, a vocation à être valorisé (valeur représentative de patientèle) auprès de tiers qui souhaiteraient intégrer la structure.

Dans le cadre d’une société, la responsabilité financière des associés, y compris celle du chef d’entreprise, est limitée au montant de leurs apports. En principe, les tiers ne peuvent donc poursuivre que la société avec laquelle ils ont contracté et non les associés.

C’est la différence notable avec les créanciers d’un entrepreneur individuel, qui peuvent saisir tous ses biens, professionnels ou non.

L’intérêt est principalement fiscal et social : dans le cadre d’une activité en nom propre, l’imposition se fait sur les bénéfices, c’est à dire sur les honoraires encaissés moins les charges déductibles.

Le passage en SELARL peut permettre  d’optimiser cette fiscalité.

En effet la société sera imposée à l’impôt sur les sociétés, alors que le Dirigeant, en l’occurrence vous professionnel qui exercerez la fonction de dirigeant, serez imposé sur l’impôt sur le revenu pour la partie de la rémunération perçue, cette rémunération étant en outre soumise à un abattement de 10%.

Pour les dividendes versés, il est possible de bénéficier d’un abattement de 40%.

Les charges sociales sont, pour leurs parts, assises sur la rémunération et sur la partie des dividendes qui dépasse 10% du capital social, des primes d’émission et des sommes versées en compte courant.

L’optimisation consiste ainsi a bien évaluer la charge fiscale et sociale sur la rémunération et les dividendes, ce que le dirigeant peut maîtriser en cours d’année en société, et non en forme individuelle.

Etant précisé que la rémunération du dirigeant constitue une charge déductible, et plus il sera pris de rémunération, moins la société payera d’IS.

Le surplus peut en outre demeuré en réserve au sein de la société. Il ne sera pas imposé à l’IR pour le dirigeant. Il y a donc des solutions suivants les années, l’activité, les besoins.

Modalités de transformation du cabinet libéral en société :

La transformation du cabinet libéral en société peut être réalisée par différents montages présentant différents intérêts.

La première modalité est la vente du fonds à une société. Cette opération permet :

  • La constitution d’une trésorerie : la vente du fonds à une société nouvellement constituée qui s’endette pour l’acheter est une opération intéressante lorsque le professionnel libéral a un besoin immédiat de trésorerie (par ex. projet immobilier personnel). Il disposera en effet des sommes prêtées par la banque, correspondant au prix de vente du fonds ;
  • Financement par l’emprunt : Dans ce schéma, la société nouvellement créée s’endette pour acheter le fonds et rembourse l’emprunt grâce aux résultats de l’activité.

La seconde modalité est l’apport à la société.

  • La SEL est ainsi créée par transformation du cabinet libéral grâce au transfert à la société des biens professionnels ;
  • L’apport est en principe exonéré de plus-value à charge de l’apporteur. La société est exonérée de droits d’enregistrement sous réserve de la conservation des parts de la SEL pendant un minimum de trois ans ;
  • Cette solution permet à la SEL de ne pas avoir à emprunter (et donc de ne pas s’endetter). Elle est souvent privilégier lorsque le professionnel libéral à l’intention soit de transmettre rapidement sa structure sociale soit de valoriser rapidement son fonds en intégrant à la société des tiers.

Choix de la structure et régime – la SELARL pour notre exemple :

Une SELARL peut opter pour le régime des sociétés de personnes Dans ce régime, vous seriez assujettis, comme actuellement, à l’impôt sur le revenu dans la catégorie BNC. Faute d’exercer cette option, la société serait alors assujettie à l’impôt sur les sociétés. C’est la solution qu’il faut envisager selon nous.

Nous vous rappellerons la différence entre ces deux régimes :

  • Concernant le taux d’imposition

Pour les PME, le taux d’imposition pour une société soumise à l’impôt sur les sociétés est, depuis 2018, de 28 % pour la fraction des bénéfices comprise entre 38 120  et 500.000 €. Pour une société soumise au régime des sociétés de personnes, le taux d’imposition serait pour chaque associé le taux marginal de ses revenus. La taxation de leurs revenus est donc fonction de leur situation familiale et de leurs autres revenus (revenus du conjoint, revenus fonciers, etc.), c’est-à-dire des revenus perçus par le foyer fiscal.

  •  Concernant la rémunération du dirigeant associé majoritaire

Avec le régime de l’impôt sur les sociétés, la rémunération allouée au dirigeant est déductible du résultat de l’exercice de la société pour le montant pris en charge. Ainsi, le résultat éventuellement bénéficiaire sera soumis à l’impôt sur les sociétés dans les conditions vues ci-dessus après déduction de la rémunération du dirigeant qui sera elle soumise, aux cotisations sociales puis à l’impôt sur le revenu du dirigeant.

  • Concernant les pertes réalisées par la société

Avec le régime de l’impôt sur les sociétés, le déficit d’un exercice peut être imputé sur les bénéfices des exercices suivants l’exercice déficitaire (sans limitation dans le temps dans la plupart des cas), ce qui permettra de réaliser une économie future d’impôt sur les sociétés. Faute de retenir le report en avant des déficits, la société peut opter pour un report en arrière sur les bénéfices des trois exercices précédant l’exercice déficitaire. Ce report en arrière fait naître une créance sur le Trésor public équivalente à l’excédent d’impôts acquitté sur les pertes imputées sur ces exercices antérieurement bénéficiaires.

Fiscalité applicable à l’opération :

La vente du fonds à la société :

  • Si l’opération peut permettre de diminuer les droits sur la transmission ultérieure des titres de la société endettée, elle entraine en revanche tous les coûts d’une vente de fonds libéral notamment l’imposition immédiate au nom du cédant :
  • Des bénéfices d’exploitation non encore taxés ainsi que, le cas échéant, des bénéfices en sursis d’imposition ;
  • Des plus-values de l’actif immobilisé, soumises au régime des plus-values professionnelles à court terme et à long terme, sauf régimes d’exonération particuliers.
  • L’opération met en outre à la charge de la société cessionnaire le droit de cession de fonds au taux de 3% sur la fraction du prix comprise entre 23.000 € et 200.000 €, et de 5% sur la fraction excédant 200.000 €.

L’apport du fonds à la société :

  • L’apport d’un fonds à une société s’analyse en une cessation d’activité. Pourtant, le législateur, pour encourager la continuation de l’entreprise sous une forme sociale, a prévu des régimes de faveur. Il s’agit de l’article 151 octies du CGI qui permet, sous certaines conditions, d’éviter l’imposition immédiate des Plus-values. Celle-ci est reportée ultérieurement, au moment de la cession de vos titres.
  •  En matière de droit d’enregistrement, l’apporteur peut choisir de se placer sous le régime prévu à l’article 810-III du CGI, en prenant l’engagement de conserver pendant trois ans à compter de la date de réalisation définitive de l’apport les parts qui lui seront remises en contrepartie de son apport. Dans ce cas, l’apport est exonéré de droit fixe.

Nous pouvons compléter notre analyse à demande, et en fonction de vos projet et objectifs (SELARL, SELAS, unipersonnelle ou non, etc.). Mais nous conseillons le passage en société au-delà d’un certain seuil de Chiffre d’affaires et d’investissements.

Nous nous tenons à disposition pour cela.

Eddy LAVIOLETTE

Avocat Associé.

Contrat d’exercice libéral et résiliation du contrat sur le fondement d’une faute grave ou d’un juste motif

Civile 1ère, 14 novembre 2018, n°17-23135 – En cas de faute grave, du fait de son importance, le maintien du contrat d’exercice conclu entre un professionnel de santé et un établissement de santé doit être prononcé avec un effet immédiat, ce qui exclu la réalisation d’un préavis, même de courte durée.

Alors que les notions de « résiliation pour faute », « résiliation pour faute grave », ou encore « résiliation pour juste motif » figurent frequemmment dans les contrats d’exercice libéral, surtout dans ceux plus anciens, la Cour de cassation n’était encore jamais venue définir ces notions, ni fixer le régime de résiliation applicable. C’est désormais chose faite avec cette arrêt de la 1ère Chambre civile du 14 novembre 2018 qui présente un double intérêt.

D’une part, dans cet arrêt la Cour de cassation vient définir cette notion de faute grave. En s’alignant sur la jurisprudence de la Chambre sociale en droit du travail (notamment Sociale, 27 sept. 2007, n°06-43867),  la Cour précise les contours de la faute grave en indiquant que c’est celle « qui rend impossible le maintien d’un contrat (…) pendant une durée même limitée au préavis ».  La définition est en effet identique au cas où les faits reprochés à un salarié rendent impossible le maintien de celui-ci au sein de l’entreprise. La définition donnée par la Cour de cassation est à notre sens transposable au cas de « juste motif » qui peut se retrouver dans certains contrats de collaboration ou d’exercice.

Si le parallèle est ici fait entre l’exercice libéral et l’exercice salarié, on pourra s’interroger sur la prise en compte de la spécificité du premier qui ne peut exister qu’en présence d’une indépendance professionnelle et en l’absence de tout lien de subordination.

D’autre part, et du fait de cette nouvelle définition, la Cour indique que la qualification de faute grave ne peut être retenue « que si la résiliation a été prononcée avec effet immédiat» Donc, si un préavis a été mis en œuvre, la notion de faute à l’égard du praticien doit nécessairement être écartée.

Il s’agit d’un revirement par rapport à l’arrêt ancien et bien connu de la même 1ère Chambre Civile, Civile 1, 13 octobre 1998, n°96-21485 : « la gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls, et que cette gravité (…) n’est pas nécessairement exclusive d’un délai de préavis ». Alors que la Cour de cassation jugeait encore récemment que la réalisation d’un préavis avec l’existence d’une faute ou d’un juste motif (Civile 1ère, 5 avril 2018, n°17-11897), le revirement semble bien être aujourd’hui opéré.

Compte tenu toujours de la spécificité du contrat d’exercice libéral liant un professionnel de santé avec un établissement, et auquel est souvent attaché la patientèle du praticien, on pourra une nouvelle fois s’interroger sur le bien-fondé de cette jurisprudence de la Cour de cassation, et de ce rapprochement avec les règles du droit du travail.

En tout état de cause, il convient de faire preuve d’une vigilance accrue lorsqu’il s’agit d’exposer les motifs au soutien de la résiliation d’un contrat, ainsi lorsqu’il s’agit de déterminer les modalités de fixation du terme à celui-ci, cela en fonction des clauses contractuelles y figurant.

Groupement de coopération sanitaire(ci-après « GCS ») – précisions réglementaires issues de l’arrêté du 5 avril 2019

L’arrêté du 5 avril 2019 vient préciser les mentions que doit contenir la décision d’approbation prise par le directeur général de l’ARS pour la constitution des GCS, ainsi que le contenu du rapport d’activité devant lui être transmis annuellement.

Le GCS, structure de coopération sanitaire dédié à la mise en commun de moyens et d’équipements matériels ou d’autorisations sanitaires, est régit par les dispositions des articles L 6133-1 et s. du Code de la santé publique. Il est constitué par convention soumise à l’approbation du Directeur Général de l’Agence régionale de santé (ci-après « ARS »).

Alors que les textes étaient jusqu’ici relativement flous sur le contenu de l’arrêté d’approbation, l’article 1er de l’arrêté du 5 avril 2019 vient les préciser. Celui-ci devra désormais contenir : 

  • La dénomination et de l’objet du groupement ;
  • L’identité de ses membres ;
  • Le siège social ;
  • La durée de la convention.

Si le GCS a pour objet l’exploitation d’autorisations détenues par un ou plusieurs de ses membres, la décision devra aussi mentionner : 

  • la ou les personne(s) titulaire(s) des autorisations exploitées en commun désignées par leurs numéros d’identification (numéros FINESS) et leurs coordonnées ;
  • la nature des autorisations exploitées en commun. Le cas échéant, la décision précise si l’exploitation commune porte sur tout ou partie d’une autorisation de soins autorisée (articles L. 6121-1 et s. du Code de la santé publique) ;
  • le site géographique d’exploitation en commun ;
  • lorsque l’exploitation porte sur une autorisation d’équipement matériel lourd et que ce dernier a fait l’objet d’un transfert sur le site d’exploitation commune, les coordonnées d’implantation précédant ce transfert ;
  • le cas échéant, l’autorisation du groupement à facturer les soins délivrés aux patients pour le compte de ses membres mentionnant l’échelle tarifaire applicable au groupement. La décision précise les numéros d’identification (numéros FINESS) de l’entité géographique du groupement autorisé à facturer des soins remboursables pour le compte de ses membres, ainsi que ceux des entités géographiques des établissements membres n’étant plus autorisés à facturer au titre de l’autorisation exploitée en commun.

Il s’agit ici de renforcer l’information au tiers, en étant cependant précisé que l’arrêté d’approbation reste publié au Recueil des actes administratifs de la région, ce qui ne rend pas vraiment cet arrêté, aussi complet soit-il en terme d’informations, facilement accessible.

Ensuite, et conformément à l’article R. 6133-9 du Code de la santé publique, le GCS doit transmettre chaque année au directeur général de l’ARS, un rapport retraçant son activité et ses comptes financiers, au plus tard au 30 juin de l’année suivant l’exercice auquel ils se rapportent.

L’arrêté du 5 avril 2019 en fixe le contenu, en lieu et place de l’arrêté du 23 juillet2010, abrogé à compter du 19 avril 2019.

Le rapport annuel doit désormais comporter les éléments suivants : 

  • La dénomination du groupement, l’adresse de son siège, sa nature juridique, sa composition et la qualité de ses membres ;
  • Le ou les objets poursuivis par le groupement ;
  • Le cas échéant, la détention par le groupement d’autorisations d’équipements matériels lourds ainsi que la nature et la durée de ces autorisations ;
  • Le cas échéant, la détention par le groupement d’autorisations d’activités de soins ainsi que la nature et la durée de ces autorisations ;
  • Le cas échéant, la vocation du groupement à exploiter une ou plusieurs autorisations détenues par ses membres, et les modalités de facturation ;
  • Le positionnement du groupement sur son territoire et notamment les actions de coordination et coopération menées dans son périmètre géographique et pouvant avoir un impact sur son activité ;
  • Les indicateurs d’évaluation de l’activité réalisée par le groupement de coopération sanitaire ;
  • Le bilan des actions engagées ;
  • Les comptes financiers du groupement approuvés par l’assemblée générale.

Le bilan de l’action du comité restreint doit aussi être annexé au rapport d’activité. Le directeur de l’ARS peut enfin demander au groupement tout autre élément nécessaire à la réalisation du bilan annuel de l’action des GCS.

Il suit de ces nouvelles dispositions un contrôle accru de la part des ARS sur l’activité et les comptes de ces structures de coopération sanitaire.